Pendirian Beberapa Perusahaan
Hal yang kedua dilarang oleh ketentuan Pasal 27 adalah pendirian beberapa perusahaan oleh satu pelaku usaha yang melakukan kegiatan usaha yang sama. Pendirian beberapa perusahaan adalah membentuk dua atau lebih perusahaan yang mempunyai badan hukum masing-masing. Pendirian beberapa perusahaan tersebut oleh pelaku usaha tertentu yang mengakibatkan penguasaan pangsa pasar lebih dari 50% atau lebih dari 75%. Pendirian beberapa perusahaan dimaksudkan adalah pendirian perusahaan yang melakukan kegiatan usaha yang sama.
Akibat dari pendirian beberapa perusahaan tesebut adalah posisi dominan. Posisi dominan adalah keadaan pelaku usaha tidak mempunyai pesaing yang berarti di pasar yang bersangkutan dalam kaitan dengan pangsa pasar yang dikuasai. Ketentuan Pasal 25 ayat (2) mengatur pengusaan pangsa pasar yang dominan yaitu menguasai lebih 50% untuk satu pelaku usaha atau satu kelompok pelaku usaha dan mengusai lebih dari 75% untuk dua atau tiga pelaku usaha. Penguasaan pangsa pasar lebih dari 50% atau lebih dari 75% dapat mengakibatkan praktik monopoli dan/atau persaingan usaha tidak sehat pada pasar bersangkutan.
Dengan demikian pendirian beberapa perusahaan oleh pelaku usaha tidak dilarang. Pendidirian beberapa perusahaan harus mencapai posisi dominan, sementara posisi dominan sendiri tidak dilarang oleh UU No. 5 Tahun 1999, namun yang dilarang adalah penyalahgunaan posisi dominan. Oleh karena itu unsur utama Pasal 27 dalam pendirian beberapa perusahaan adalah mencapai posisi dominan. Apabila pelaku usaha melalui pendirian beberapa perusahaan tidak mencapai posisi dominan pada pasar bersangkutan, maka pelaku usaha tersebut tidak dapat melakukan penyalahgunaan posisi dominan.
Jadi, ketentuan Pasal 27 UU No. 5 Tahun 1999 walaupun menurut UU No. 5 Tahun 1999 bersifat per se illegal, maka sebaiknya dalam penerapannya digunakan pendekatan rule of reason. Hal ini untuk memberikan konsistensi di antara ketentuan Pasal 4, Pasal 13, Pasal 17, Pasal 18 dengan Pasal 25 dan Pasal 27 UU No. 5 Tahun 1999.326 Demikian juga Hikmahanto Juwana berpendapat bahwa larangan dalam Pasal 27 masuk dalam kategori sebagai larangan berdasarkan rule of reason, dan bukan per se illegal.
Contoh pelaku usaha yang mendirikan beberapa perusahaan adalah sebagai berikut:
Bapak XXX mendirikan dua perusahaan, yaitu yang pertama PT AAA pemegang sahamnya adalah Bapak XXX, PT CCC dan PT EEE, yang menguasai pangsa pasar sebesar 45% dan yang kedua CV BBB pemegang sahamnya adalah PT XXX, PT HHH dan FFF yang menguasai pangsa pasar 15%. Sedangkan sisa pangsa pasar dikuasai oleh tiga perusahaan lain, yaitu PT JJJ menguasai pangsa pasar 10%, PT TTT menguasai pangsa pasar 10% dan PT ZZZ 10%. Jadi, Bapak XXX dengan melalui dua perusahaan yang didirikan menguasai pangsa pasar sebanyak 60%. Jadi Bapak XXX adalah pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan yang menguasai pangsa pasar sebesar 60% (lihat diagram Pendirian Beberapa Perusahaan yang dilarang di bawah ini).
Bapak XXX sebagai pendiri dua perusahaan berdasarkan ketentuan Pasal 27 dilarang, dengan pendekatan per se illegal. Namun dilihat dari perspektif ekonomi kepemilikan dua perusahaan oleh Bapak XXX dengan menguasai pangsa pasar 60%, jika Bapak XXX tidak melakukan penyalahgunaan atas dominasinya, maka seharusnya Bapak XXX tidak dapat dikenakan atau tidak dapat dilarang dengan dasar telah melanggar Pasal 27. Jika terhadap Bapak XXX dikenakan Pasal 27 dengan pendekatan per se illegal, maka seharusnya dari awal pendiriannnya harus dicegah untuk menghindari pencapaian posisi dominannya. Jika penerapan Pasal 27 digunakan dengan pendekatan per se illegal, maka hal itu akan membatasi pelaku usaha untuk membuka usaha atau mengembangkan usahanya.
Pendirian dua perusahaan bukan serta merta untuk melakukan persaingan usaha tidak sehat. Oleh karena itu, Pasal 27 seharusnya diterapkan dengan pendekatan rule of reason, dengan melihat perilaku Bapak XXX, apakah Bapak XXX melakukan penyalahgunaan posisi dominannya atau tidak. Kalau Bapak XXX melakukan penyalahgunaan posisi dominannya melalui dua perusahaannya, baru kemudian dikenakan Pasal 27 tersebut setelah dibuktikan pelanggarannya.
Contoh lain melalui penggabungan dua perusahaan di mana salah satu pelaku usaha adalah sebagai pemegang saham perusahaan yang akan bergabung dan mendirikan perusahaan baru. Konsep. ini intinya adalah pada akhirnya terbentuk dua perusahaan yang dimiliki oleh satu pelaku usaha yang mempunyai saham mayoritas di dua perusahaan yang dibentuk. PT AAA adalah produsen mobil, menguasai pangsa pasar 30%, pendirinya terdiri dari: PT CCC, Bapak PPP dan PT XXX. PT AAA akan melebur dengan PT BBB yang menguasai pangsa pasar 15%, pendirinya adalah PT HHH, PT XXX dan Bapak DDD, menjadi PT AAABBB menguasai pangsa pasar menjadi 45%, pendiri PT AAABBB adalah PT CCC, Bapak PPP, PT HHH, PT XXX dan Bapak DDD. Sementara itu PT XXX bersama dengan PT WWW mendirikan perusahaan baru, yaitu PT SSS menguasai pangsa pasar 35%. Dengan demikian PT XXX menguasai pangsa pasar mobil 80%, yaitu dari penguasaan pangsa pasar PT AAABBB 45% ditambah dengan penguasaan pangsa pasar PT SSS sebesar 35%. Sementara sisanya dikuasai oleh PT JJJ 10% dan PT TTT 10% (lihat diagaram Beberapa Perusahaan yang Dilarang di bawah ini).
Jadi, suatu posisi dominan suatu pelaku usaha tidak saja ditentukan sebagaimana oleh Pasal 25, tetapi juga dapat ditentukan oleh karena jabatan rangkap sebagaimana diatur di dalam Pasal 26 dan kepemilikan saham silang sebagaimana diatur di dalam Pasal 27 UU No. 5 Tahun 1999.
Oleh karena itu ketiga pasal ini ditempatkan pada Bab Posisi Dominan di dalam struktur ketentuan UU No. 5 Tahun 1999. Penilaian terhadap Pasal 26 dan Pasal 27 apakah jabatan rangkap dan kepemilikan saham silang, tetap dipengaruhi oleh struktur pasar yang bersangkutan, yaitu apakah akibat jabatan rangkap dan kepemilikan silang mempunyai posisi dominan, sehingga akibat posisi dominan yang dimiliki maka penyalahgunaan posisi dominannya melalui jabatan rangkap dan kepemilikan saham silang lebih efektif untuk mendistorsi pasar yang bersangkutan.