FLEKSIBILITAS BARANG BAGI KONSUMEN ( INTERCHANGEABLE)
Pembatasan pasar bersangkutan berdasarkan produk atau secara obyektif adalah di mana terdapat barang dan atau jasa yang sama atau sejenis, termasuk subsitusinya. Di dalam Pedoman Pasal 1 angka 10 disebutkan bahwa pasar produk adalah sebagai produk-produk pesaing dari produk tertentu ditambah dengan produk lain yang bisa menjadi subsistusi dari produk tersebut. Produk lain menjadi subsitusi sebuah produk jika keadaan produk lain itu membatasi ruang kenaikan harga produk tersebut. Pasar produk dapat diidentifikasi dari sisi permintaan terlebih dahulu untuk kemudian diikuti penelaahan dari sisi penawaran.271 Dengan demikian definisi pasar bersangkutan adalah sesuatu yang esensial. Itulah sebabnya cakupan persaingan tidak dapat diadili tanpa mengetahui produk mana yang bersaing dengan pelaku usaha yang dominan. Misalnya dalam kasus Michelin, the Court of Justice Komisi Uni Eropa mengatakan bahwa.
“ ...it must be noted that the determination of the relevant market product market is useful in assesing whether the undertaking concerned is in a position to prevent effective competition from maintained and behave to an appreciable extent independently of its competitors and customers and consumers. For this purpose, therefore, an examination limited to the objective chararacteristics only of the relevant products cannot be sufficient: the competitive conditions and the structure of supply and demand on the market must also be taken into consideration.”
Artinya, harus dicatat bahwa penetapan pasar bersangkutan pasar produk berguna dalam menilai apakah pelaku usaha yang bersangkutan dalam posisi untuk mencegah persaingan yang efektif dari menjaga dan berperilaku cukup besar secara independen bagi pesaingnya dan pelanggan dan konsumen. Untuk tujuan ini, oleh karena itu, suatu penilaian terbatas terhadap hanya karakteristik tujuan dari pasar produk bersangkutan tidak cukup, syarat-syarat persaingan dan struktur pasokan dan permintaan dari pasar harus juga dipertimbangkan. Jadi, penetapan pasar produk suatu pelaku usaha dominan sangat penting untuk menilai apakah pelaku usaha tersebut dapat melakukan pencegahan persaingan usaha secara efektif dan juga dipertimbangkan kondisi persaingan, struktur penawaran dan permintaannya. Pembatasan ruang gerak kenaikan harga suatu produk dapat berasal dari sisi permintaan dan sisi penawaran. Pembatasan dari sisi permintaan pada dasarnya adalah mengidentifikasi sejauh mana produk yang menjadi alternatif atau barang pengganti terdekat (close substitute) dapat mencegah perusahaan untuk mendapatkan keuntungan (akibat kenaikan harga) karena konsumen beralih ke produk alternatif. Sedangkan pembatasan dari sisi penawaran menunjukkan seberapa besar potensi perusahaan lain untuk masuk ke dalam pasar untuk menyediakan produk alternatif dari produk yang harganya mengalami kenaikan. Dalam Pasal 1 angka 10 UU No. 5 Tahun 1999 tidak memberikan penjelasan dan tidak ada petunjuk khusus mengenai apa yang dimaksud dengan pasar produk tersebut. Pedoman Pasal 1 angka 10 hanya menjelaskan bahwa pasar berdasarkan produk terkait dengan kesamaan, atau kesejenisan, dan/atau tingkat subsitusinya.
Lebih jauh dalam Perkom No. 9 Tahun 2009 didefinisikan pasar produk sebagai produkproduk pesaing dari produk tertentu, ditambah dengan produk lain yang bisa menjadi produk subsitusi dari produk tersebut.275 Jadi, dari ketentuan Pasal 1 angka 10 dan Perkom No. 9 Tahun 2009 dapat disebutkan bahwa pasar produk adalah barang atau jasa yang sama atau sejenis atau subsitusi barang tersebut. Untuk dapat menentukan, apakah suatu barang dengan barang yang lain dapat dinyatakan sama atau sejenis atau dapat dinyatakan menjadi subsitusi terhadap barang tertentu, perlu dilihat dari 4 aspek, yaitu a) bentuk lahiriah dan sifat barang tersebut; b) fungsi barang tersebut, c) harga barang tersebut; dan d) fleksibilitas barang tersebut bagi konsumen (interchangeable). Komisi Uni Eropa mendefinisikan pasar bersangkutan secara produk bahwa
“A relevant product market comprises all those products and/or services which are regarded as interchangeable or substitutable by consumer, by reason of the products charachteristic, their prices and their intended use”.
Suatu pasar produk terdiri dari seluruh produk dan/atau jasa yang dipertukarkan atau dapat sebagai produk pengganti bagi konsumen berdasarkan karakteristik produk, harga produk dan fungsi atau guna produk. Jadi, konsumen adalah sebagai penentu suatu pasar produk atau jasa tertentu berdasarkan karakteristik produk, harga produk, fungsi produk dan fleksibilitas produk tersebut bagi konsumen. Oleh karena itu, penentuan pasar produk dilihat dari sisi konsumen terhadap suatu produk dengan produk lain apakah dapat sebagai barang yang sama atau sejenis atau suatu produk dapat sebagai barang pengganti bagi konsumen tersebut..
Dengan demikian diperlukan penilaian atas suatu produk dengan produk yang lain dari sisi permintaan konsumen sebagai dijelaskan berikut ini .
a. Bentuk dan Sifat/Karakteristik Barang
Bentuk dan sifat fisik suatu barang merupakan petunjuk pertama dalam mengidentifikasi apakah suatu produk satu pasar atau satu produk secara obyektif. Dikatakan secara objektif, karena produk yang berbeda tersebut dilihat secara fisik apakah bentuk dan sifat barang tersebut sama atau tidak. Misalnya apakah soft drink Coca Cola dapat dianggap barang yang sama dengan Pepsi? Kalau ya, maka Coca Cola dengan Pepsi adalah produk yang saling bersaing. Dalam hal ini Coca Cola dengan Pepsi adalah satu pasar, karena dilihat dari aspek sifat minumannya. Sebaliknya, soft drink teh botol Sosro apakah dapat disebutkan barang yang sama dengan Coca Cola dan Pepsi? Walaupun secara fisik kemasannya Teh Botol Sosro, Coca Cola dan Pepsi dikemas dalam botol, maka teh botol Sosro dengan Coca Cola dan Pepsi belum dapat ditetapkan ketiga produk tersebut berada pada pasar produk yang sama.
Dilihat dari fungsi barang, apakah suatu barang atau produk dengan barang atau produk yang lain (berbeda) tersebut mempunyai fungsi yang sama bagi konsumen. Contoh: Coca Cola dan Pepsi mempunyai fungsi yang sama bagi konsumen, yaitu untuk menghilangkan rasa haus. Dilihat dari aspek fungsi barang tersebut, maka Coca Cola dengan Pepsi adalah satu produk. Artinya, satu pasar bersangkutan. Demikian juga teh botol Sosro fungsinya adalah untuk menghilangkan rasa haus. Namun demikian, apakah teh botol Sosro dapat disebutkan berada pada pasar produk yang sama dengan Coca Cola dan Pepsi, hal ini tergantung kepada masing-masing konsumen. Oleh karena itu, produsen tidak dapat menentukan sendiri bahwa produknya menjadi pesaing dari suatu produk tertentu. Harus dilihat juga dari aspek permintaan, yaitu dari sisi konsumen, karena konsumen yang menjadi pengguna produk tertentu yang menetapkan apakan suatu produk tertentu dapat menjadi barang sama atau barang pengganti bagi konsumen tersebut.
c. Harga
Unsur yang paling penting dalam menentukan apakah suatu produk dengan produk yang lain dinyatakan sama atau sejenis atau dapat sebagai barang pengganti adalah harga. Harga suatu barang tertentu bagi konsumen dapat menjadi pengambil keputusan apakah konsumen akan membeli barang tersebut atau tidak. Oleh karena itu pada pasar produk yang sama atau sejensi harganya biasanya bersaing. Misalnya harga Coca Cola satu botol Rp. 4.000 sedangkan harga Pepsi satu botol Rp.3.900, maka Coca Cola dengan Pepsi dapat dikatakan satu barang yang sama atau sebagai barang pengganti. Akan tetapi kalau harga Coca Cola satu botol Rp. 10.000, dan sedangkan harga Pepsi satu botol hanya Rp. 5.000, maka Coca Cola dengan Pepsi bukan satu barang yang sama, atau Pepsi tidak dapat disebut sebagai barang Coca Cola.
d. Fleksibilitas Barang Bagi Konsumen (Interchangeable)
Unsur keempat dalam menentukan apakah suatu produk dapat dinyatakan sebagai barang yang sama atau pengganti bagi produk yang lain adalah fleksibilitas kebutuhan barang tersebut bagi konsumen. Ini disebut juga konsep kebutuhan konsumen. Jika konsumen biasanya mengkonsumsi suatu produk tertentu, dan konsumen kehabisan barang/produk tersebut, maka apakah jika konsumen pada saat membutuhkan produk yang biasa dibutuhkan tersebut tidak ada di pasar, konsumen tersebut secara otomatis mau beralih kepada produk yang lain tersebut? Kalau ya, maka produk pengganti tersebut menjadi satu produk bagi konsumen terhadap produk yang biasa dikonsumsinya. Misalnya, pada saat konsumen ingin membeli Coca Cola di suatu retailer, maka pada saat itu tidak ada Coca Cola, apakah konsumen secara otomatis beralih ke Pepsi, kalau ya, maka bagi konsumen tersebut, Coca Cola dan Pepsi menjadi berada pada pasar produk yang sama.
Contoh lain, apakah mie dapat menjadi barang subsitusi terhadap beras. Artinya jika beras habis di pasar, apakah konsumen bersedia beralih otomatis membeli mie sebagai penggantinya (interchangeable). Apakah dengan demikian kebutuhan kosumen dapat dipuaskan oleh mie tersebut. Oleh karena itu, apakah suatu barang tertentu sama dengan barang yang lain, atau sejenis atau dapat sebagai barang subsitusi biasanya dilihat dari aspek kebutuhan konsumen yang diselidiki kasus per kasus. Dalam hal ini aspek penilaian konsumen sangat penting, karena konsumen membeli suatu produk untuk kebutuhannya. Untuk itu sebagaimana dijelaskan di atas bahwa penilaian terhadap elastisitas atas permintaan dan penawaran dilakukan melalui analisis preferensi konsumen dengan menggunakan tiga pendekatan yaitu karakter, fungsi atau kegunaan dan harga suatu produk.
Hal yang signifikan dalam penilaian konsumen adalah masalah harga. Perbedaan harga mempengaruhi perilaku konsumen untuk membeli barang yang lain sebagai pengganti. Jadi, apakah konsumen bersedia membeli produk lain atau barang subsitusi dengan harga yang lebih mahal untuk memenuhi kebutuhannya jika suatu produk yang biasa digunakannya tidak ada lagi di pasar. Jadi, berdasarkan Pedoman Pasal 1 angka 10 bahwa produk dapat dikategorikan dalam pasar bersangkutan atau dapat digantikan satu sama lain apabila menurut konsumen terdapat kesamaan dalam hal fungsi/peruntukan/penggunaan, karakter spesifik, serta perbandingan tingkat harga produk tersebut dengan harga barang lainnya
Oleh karena itu, untuk menentukan pasar produk suatu barang tertentu, perlu dilakukan penelitian secara empirik untuk mendapatkan jawaban langsung dari konsumen atau dari sisi permintaan. KPPU sebagai pengawas persaingan usaha, adalah lembaga yang seharusnya melakukan penelitian tersebut, sehingga berdasarkan hasil penelitian tersebut penetapan suatu pasar produk tersebut dapat dipertanggungjawabkan secara ilmiah. Dengan demikian penetapan pasar produk merupakan hasil penelitian yang menetapkan bahwa suatu produk tertentu adalah menjadi produk yang sama atau sejenis atau sebagai produk pengganti terhadap pelaku usaha yang sedang diperiksa atau menjadi pesaingnya. Jika suatu produk sudah ditetapkan berada pada pasar produk yang sama, atau sejenis atau dapat sebagai produk substitusi, maka pangsa pasar produk yang sama atau barang sejenis atau barang substitusi tersebut termasuk dalam satu pasar bersangkutan secara objektif. Konsekuensinya adalah bahwa pangsa pasar barang sejenis dan barang subsitusi akan ikut dijumlahkan untuk menentukan, apakah pangsa pasar bersangkutan memiliki posisi dominan atau tidak. Biasanya dengan ikut menghitung pangsa pasar barang sejenis dan/atau barang subsitusi mengakibatkan pangsa pasar bersangkutan menjadi turun. Hal ini akan menguntungkan bagi perusahaan yang sedang diawasi oleh KPPU dalam proses penentuan posisi dominan.
Selain pembatasan pasar bersangkutan berdasarkan produk atau secara obyektif, untuk menentukan apakah suatu perusahaan mempunyai posisi dominan, penilaian pembatasan pasar bersangkutan secara geografis merupakan bagian yang tidak dapat dipisahkan. Menurut Pasal 1 angka 10 UU No. 5 Tahun 1999 pasar bersangkutan dari segi daerah adalah jangkauan atau daerah pemasaran tertentu. Pembatasan pasar bersangkutan secara geografis ditentukan sejauh mana produsen memasarkan produknya seluas itulah dihitung produsen yang memasarkan barang/produk di wilayah tersebut. Fungsi pembatasan pasar secara geografis adalah untuk menghitung pangsa pasar bersangkutan secara obyektif di sekitar wilayah di mana barang tersebut dipasarkan. Misalnya dalam kasus kartel sapi impor KPPU menetapkan bahwa pasar geografisnya adalah Jabodetabek. Hal ini ditetapkan, karena 26 Pelaku usaha yang terdiri dari kelompok pelaku usaha maupun sendiri-sendiri memasok kebutuhan sapi untuk keperluan penyediaan daging di wilayah Jabodetabek
Akan tetapi UU No. 5 Tahun 1999 sudah membatasi penerapannya hanya di dalam negeri saja. Hal ini dapat dilihat dari ketentuan Pasal 1 angka 5:
“Pelaku usaha adalah setiap orang perorangan atau badan usaha, baik yang berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan atau melakukan berbagai kegiatan usaha dalam wilayah hukum negara Republik Indonesia”.
Dari ketentuan Pasal 1 angka 5 tersebut dapat disimpulkan, bahwa jangkauan penerapan UU No. 5 Tahun 1999 tersebut maksimum seluas wilayah Indonesia saja.
Namun demikian, KPPU telah menetapkan bahwa jangkauan penerapan UU No. 5 Tahun 1999 tidak terbatas seluas wilayah Indonesia di mana pelaku usaha mempunyai kedudukan hukumnya, tetapi juga pelaku usaha yang mempunyai kedudukan hukum di luar wilayah Indonesia, tetapi perilaku pelaku usaha tersebut mempunyai dampak terhadap persaingan usaha di pasar Indonesia
Oleh karena itu dapat terjadi, bahwa pasar geografis suatu barang tertentu dapat mencapai pasar regional, nasional, internasional dan bahkan pasar global.
Setelah ditetapkan pasar produk suatu barang tertentu, kemudian ditetapkan pasar geografis produk tersebut, yaitu seluas mana produk-produk yang sama dan barang penggantinya dipasarkan, maka seluas wilayah itulah dihitung berapa jumlah pelaku usaha yang melakukan kegiatan usaha di wilayah tersebut, dan berapa pangsa pasar masing-masing pelaku usaha. Dari pasar geografis ini dapat disimpulkan pelaku usaha yang mana yang menguasai pangsa pasar di wilayah tersebut, pelaku usaha itulah yang mempunyai posisi dominan di wilayah tersebut (geographic market).
PENYALAHGUNAAN POSISI DOMINAN
Pelaku usaha mempunyai posisi dominan tidak dilarang oleh UU No. 5 Tahun 1999, asalkan pencapaian posisi dominan tersebut dilakukan melalui persaingan usaha yang sehat atau fair. Namun yang dilarang oleh UU No. 5 Tahun 1999 adalah apabila pelaku usaha tersebut menyalahgunakan posisi dominannya.
Pertanyaannya adalah bagaimana pelaku usaha melakukan penyalahgunaan posisi dominannya sehingga pasar dapat terdistorsi. Bentuk-bentuk penyalahgunaan posisi dominan atau hambatan-hambatan persaingan usaha yang dapat dilakukan oleh pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan adalah ditetapkan di dalam Pasal 25 ayat (1) dan Pasal 19. Walaupun ada yang berpendapat bahwa Pasal 19 dapat dilakukan oleh pelaku usaha yang tidak mempunyai posisi dominan, tetapi ketentuan Pasal 19 mempunyai kesamaan dengan ketentuan Pasal 25 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999.
Pasal 25 ayat (1) menetapkan, bahwa:
“Pelaku usaha dilarang menggunakan posisi dominan baik secara langsung maupun tidak langsung untuk:
a. menetapkan syarat-syarat perdagangan dengan tujuan untuk mencegah dan atau menghalangi konsumen memperoleh barang dan atau jasa yang bersaing dari segi harga maupun kualitas; atau
b. membatasi pasar dan pengembangan teknologi; atau
c. menghambat pelaku usaha lain yang berpotensi menjadi pesaing untuk memasuki pasar yang bersangkutan.”
Sedangkan larangan Pasal 19 disebut dengan penguasaan pasar. Penguasaan pasar di sini sebetulnya adalah suatu proses pelaku usaha untuk menguasai pasar baik yang dilakukan secara sendirian maupun secara bersama dengan pelaku usaha yang lain. Akibat dari pencapaian terhadap penguasaan pasar (baca: posisi dominan) maka pelaku usaha tersebut dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat berupa :
“a. menolak dan atau menghalangi pelaku usaha tertentu untuk melakukan kegiatan yang sama pada pasar yang bersangkutan; atau
b. menghalangi konsumen atau pelanggan pelaku usaha pesaingnya untuk tidak melakukan hubungan dengan pelaku usaha pesaingnya itu; atau
c. membatasi peredaran dan atau penjualan barang dan atau jasa pada pasar yang bersangkutan ; atau
d. melakukan praktik diskriminasi terhadap pelaku usaha tertentu.”
Sehingga hambatan persaingan usaha sebagaimana dimaksud Pasal 19 sebagian sudah diatur di dalam Pasal 25 ayat (1) UU No. 5 Tahun 1999, seperti ketentuan Pasal 19 huruf a telah diatur di dalam Pasal 25 ayat (1) huruf c. Ketentuan Pasal 19 huruf b melarang pelaku usaha menghalangi konsumen atau pelanggan pelaku usaha pesaingnya untuk tidak melakukan hubungan usaha dengan pelaku usaha pesaingnya itu.
Hal yang hampir sama juga diatur di dalam Pasal 25 ayat (1) huruf a yang menetapkan, bahwa pelaku usaha dilarangan menggunakan posisi dominan baik secara langsung maupun tidak langsung untuk menetapkan syarat-syarat perdagangan dengan tujuan untuk mencegah dan atau menghalangi konsumen memperoleh barang dan atau jasa yang bersaing, baik dari segi harga maupun kualitas.
Demikian juga tentang pembatasan pasar diatur di dalam Pasal 19 huruf c, yaitu pelaku usaha dilarang melakukan suatu kegiatan untuk membatasi peredaran dan atau penjualan barang dan jasa pada pasar yang bersangkutan, diatur hal yang hampir sama di dalam Pasal 25 ayat (1) huruf b, yang berbunyi pelaku usaha dilarang menggunakan posisi dominannya untuk membatasi pasar dan pengembangan teknologi.
Sehingga, dari ketentuan Pasal 25 ayat (1) pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan dapat menyalahgunakan posisi dominannya baik secara langsung maupun tidak langsung untuk:
a. mencegah dan atau menghalangi konsumen memperoleh barang dan atau jasa yang bersaing, baik dari segi harga maupun kualitas dengan menetapkan syarat-syarat perdagangan; atau
b. membatasi pasar dan pengembangan teknologi;
c. menghambat pelaku usaha lain yang berpotensi menjadi pesaing untuk memasuki pasar bersangkutan.
Bagaimana pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan melakukan penyalahgunaan posisi dominannya sebagaimana disebutkan di dalam Pasal 25 ayat (1) tersebut, akan dijelaskan di bawah ini.
MENCEGAH ATAU MENGHALANGI KONSUMEN
Pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan dapat melakukan suatu tindakan untuk mencegah atau menghalangi konsumen untuk memperoleh barang dan atau jasa yang bersaing, baik dari segi harga maupun kualitas dengan menetapkan syarat perdagangan. Syarat utama yang harus dipenuhi oleh ketentuan Pasal 25 ayat (1) huruf a adalah syarat perdagangan yang dapat mencegah konsumen memperoleh barang yang bersaing baik dari segi harga maupun dari segi kualitas.282 Dapat disimpulkan bahwa konsumen telah mempunyai hubungan bisnis dengan pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan.
Pertanyaannya adalah mengapa pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan dapat mengontrol konsumen atau pembeli untuk tidak membeli barang dari pesaingnya? Biasanya konsumen tersebut ada ketergantungan terhadap pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan. Posisi dominan pelaku usaha yang dapat mencegah konsumen untuk tidak memperoleh barang atau jasa dari pesaing pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan adalah sangat kuat. Dikatakan sangat kuat, karena pelaku usaha tersebut dapat mengontrol perilaku konsumen tersebut untuk tidak membeli barang yang bersaing dari pesaing pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan tersebut.
Mengapa pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan dapat mengontrol konsumen/ pembeli tersebut? Karena pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan menetapkan syarat-syarat perdagangan di depan, yaitu pada waktu konsumen/pembeli mengadakan hubungan bisnis dengan pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan tersebut. Hal ini memang agak jarang ditemukan di dalam aturan hukum persaingan negara lain.
Hal lain yang dapat dilakukan oleh pelaku usaha untuk menghalangi konsumen mengakses suatu produk pesaingnya adalah dengan cara memberikan diskon tertentu kepada retailer, sehingga retailer tersebut tidak menjual produk tersebut. Misalnya program geser kompetitor yang dilakukan oleh PT ABC dengan memberikan diskon 2% kepada toko-toko, dengan syarat toko-toko tersebut tidak menjual produk pesaingnya, yaitu batere Panasonic.
Hal yang sering terjadi adalah bahwa pelaku usaha posisi dominan menolak pelaku usaha yang lain (pembeli) untuk mendapatkan barang dari pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan tersebut (refusal to deal), atau pelaku usaha dominan menolak memasok barang kepada pemasok tertentu (refusal to suppy).